Актуальность вопроса

По данным Банка России, миллиарды долларов ежегодно составляет объём внешнеторговых сделок, заключаемых российскими компаниями с иностранными контрагентами (по данным Центрального Банка России: https://cbr.ru/statistics/macro_itm/svs/bop-eval/, https://cbr.ru/statistics/macro_itm/svs/key-ind/).

Российские государственные и частные компании регулярно заключают массу международных договоров (контрактов) поставки, подряда, перевозки, оказания услуг, аренды, страхования и иных контрактов.  И очень часто, если не сказать, что почти всегда, контракты, заключаемые между российскими и иностранными компаниями, регулируются не российским, а иностранным, очень часто английским правом.

Понятия «договор» и «контракт» по своей сути – синонимы.  Однако сложилась практика, в соответствии с которой понятие «договор» в международном праве часто используется для определения международных публично-правовых договоров, субъектами которых являются государства, а не коммерческие организации.  Далее по тексту автор использует понятие «контракт» или «международный контракт» для определения международных коммерческих договоров, субъектами которых являются коммерческие организации или лица, ведущие коммерческую деятельность без образования юридического лица.

Об этом, кроме прочего, свидетельствует личный опыт автора, более 25 лет представляющего интересы, защищающего и консультирующего клиентов по российским и международным правовым вопросам коммерческого характера.

Материальная и процессуальная составляющие

Что нужно сторонам международного контракта?

Во-первых, сторонам нужна чёткость, ясность и однозначная определённость взаимных прав и обязанностей.  То есть именно то, о чём стороны договорились, должно быть зафиксировано в контракте.  И, во-вторых, нарушение заключенного контракта должно иметь ясные и неотвратимые последствия.  Ведь контракты пишутся не только для сторон контракта, но и, в неменьшей степени, для судей или арбитров, которые будут рассматривать спор из контракта, если таковой возникнет.

В правовом смысле указанная чёткость и ясность достигается двумя способами, это (а) выбор применимого материального права, регулирующего договорённости сторон, и (б) определение порядка рассмотрения спора в случае нарушения контракта, включая выбор учреждения, которое будет рассматривать спор – государственный суд одной из сторон, либо международный коммерческий арбитраж.

Материальный аспект

Материальное право, регулирующее международный контракт – право страны, определённое сторонами контракта. Так, контрагенты, например, из России и Великобритании, могут договориться о том, что контракт будет регулироваться, например, правом России, Великобритании, либо иным правом.

При выборе российского права контракт будет регулироваться российским Гражданским Кодексом, иными российскими законами и подзаконными актами.  Если же стороны международного контракта выберут английское право, или право иной страны, то применению будут подлежать уже национальные законы либо Великобритании, либо, соответственно, законы иного государства, о которых договорились стороны контракта.

Процессуальный аспект

Если же в процессе исполнения международного контракта любая из сторон сочтёт, что другая сторона нарушила контракт, то заинтересованная сторона может приступить к защите своих прав в судебном порядке или, в зависимости от того, о чём договорились стороны контракта, обратиться в международный коммерческий арбитраж. Вопросы досудебного урегулирования споров, такие как медиация, обязательное соблюдение претензионного порядка, и др., здесь не рассматриваются.

Стороны из разных стран редко выбирают государственные суды одной из сторон в качестве места рассмотрения спора. Одна из причин этого в том, что, как правило, исполнить решение государственного суда одной из сторон в другом государстве – сложно.  Это требует наличия международного договора между странами, регулирующего порядок признания и приведения в исполнение таких решений, но таких межгосударственных договоров мало.

В отличии от решений государственных судов, постановления арбитров (arbitral awards), выносимые при рассмотрении международных коммерческих споров посредством международного коммерческого арбитража, признаются и исполняются почти во всех странах мира в соответствии с Конвенцией ООН от 10 июня 1958 года «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (United Nations Convention On the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards).

Кроме определённости в части признания и исполнения решений арбитров, международный арбитраж унифицирован (имеется в виду деятельность Комиссии ООН по Международной Торговле – UNCITRAL, в рамках которой был разработан Модельный закон О международном коммерческом арбитраже (UNCITRAL Model Law On International Commercial Arbitration) и арбитражные Правила UNCITRAL (UNCITRAL Arbitration Rules), и юристы разных стран, практикующий международный коммерческий арбитраж, понимают, основываясь на каких принципах и правилах арбитры будут рассматривать международные коммерческие споры.

Возможность определить критерии, которым должны отвечать арбитры, количество арбитров, возможность назначать арбитров, гибкость процедуры рассмотрения спора, которую могут определять и определяют стороны спора – лишь немногие качества, делающие международный коммерческий арбитраж очень удобным инструментом, позволяющим не только эффективно разрешать споры, но и предотвращать их.

И эти качества в своей совокупности гарантируют независимость, непредвзятость и беспристрастность арбитров при рассмотрении споров.

К вопросу о «самодискриминации»

Арбитры, рассматривающие международные коммерческие споры, не являются государственными служащими и не получают заработную плату от государства.  Это, как правило, но не только, юристы из разных стран, включённые в рекомендованные для назначения списки арбитров тех или иных международных коммерческих арбитражных центров.  Такие центры назначают арбитров из названных списков, если стороны контракта, между которыми возник спор, либо сами арбитры по каким-либо причинам не смогли сформировать панель арбитров (полностью или частично).

Думаю, не будет преувеличением сказать, что в списках рекомендуемых арбитров каждого крупного международного коммерческого арбитражного центра присутствуют специалисты, способные разрешать споры из контрактов, подчинённых материальному праву любой страны мира.

И вот здесь представляется обоснованным задаться вопросом – почему же при многомиллиардном товарообороте российских компаний с иностранными контрагентами международные контракты, заключаемые российскими компаниями, практически никогда не подчиняются материальному праву Российской Федерации?

Английское право очень часто избирается в качестве применимого материального права.  Материальное право иных стран – Германии, Франции, Италии, соответствующих штатов США, это то, что встречается достаточно часто. Но российское право – исключительно редко, практически никогда!

Предположу, что аргументом в пользу иностранного права может быть утверждение о том, что, например, английское право, или право какой-то европейской страны, гарантирует более высокую вероятность справедливого рассмотрения спора, возникшего из международного контракта.  Можно добавить, что английское право основывается на прецедентах, сложившихся веками.

Аргументом может быть также и то, что о применении не материального права России, а иностранного материального права, настоял контрагент российской компании, и российская компания на это согласилась.  Если так, если это взвешенная и продуманная позиция российской стороны, то, безусловно, такое решение требует уважения.

В остальных ситуациях – обоснованно ли для российских компаний выбирать иностранное, а не российское материальное право в качестве права, регулирующего заключаемые ими международные контракты?

Попробуем посмотреть на этот вопрос «глазами» российской компании, находящейся на стадии согласования условий международного контракта с иностранным контрагентом.

Итак, если российская компания соглашается на иностранное право в качестве материального права, регулирующего международный контракт, то перед ней, среди прочих, вероятно встанут следующие вопросы:

1. Находится ли российская компания в равных условиях со своим контрагентом? 

Вероятно, нет, поскольку для защиты своих интересов российской компании придётся привлекать иностранных юристов, разбирающихся в иностранном праве.Российские юристы, как правило, не обладают должной компетенцией в иностранном праве. А это значит, что стратегия защиты интересов российской компании будет вырабатываться иностранными юристами, и российской компании придётся верить в верность их советов, а не знать, что их советы верны.

2. Может ли российская компания исходить из того, что понимает свои права и обязанности из контракта, подчинённого иностранному праву, в том же объёме, как если бы контракт регулировался российским правом?

Вероятно, не всегда, поскольку, как правило, российские компании не обладают глубокой экспертизой в области иностранного права.

3. В случае нарушения контракта – насколько самостоятельно российская компания сможет избрать способ защиты своих прав?

Вероятно, в значительной степени российской компании придётся полагаться на оценки и рекомендации иностранных консультантов, основанные на иностранном праве, а не на оценки российских специалистов.

4. С точки зрения стоимости разработки контракта и защиты интересов российской компании в процессе его исполнения – насколько привлекательно подчинение контракта иностранному праву?

Вряд ли привлекательно, поскольку стоимость работы иностранных юристов, как правило, заметно превышает стоимость работы их российских коллег.

5. Если иностранный контрагент согласен на выбор российского материального права в качестве материального права международного контракта, есть ли какие-нибудь «ЗА», чтобы остановить выбор на иностранном праве?

Представляется, что очевидных «ЗА» нет. Хотя было бы слишком самонадеянно утверждать, что таких «ЗА» нет вообще.Они могут быть, просто они неочевидны.

6. Влияет ли применимое к контракту материальное право на «независимость и беспристрастность» рассматривающих спор арбитров?

Нет, не влияет, поскольку правила рассмотрения международных коммерческих арбитражных споров обеспечивают назначение беспристрастных и независимых арбитров, рассматривающих споры. Таковыми, как правило, являются не государственные судьи, а практикующие юристы и/или учёные-правоведы, имеющие высокую квалификацию в области, в том числе, материального права, регулирующего контракт, из которого возник спор.

7. Есть ли вопросы, о которых в рамках российского материального права стороны договориться не могут, и для этой цели требуется выбирать иностранное право?

Навскидку указать на такие вопросы сложно.Хотя нельзя исключать ситуации, когда для достижения тех или иных договорённостей целесообразно обратиться к иностранному праву. Однако такие ситуации чрезвычайно редки и неприменимы к абсолютному большинству международных контрактов.

8. В чём же тогда мотив российских компаний подчинять заключаемые ими международные контракты не российскому, а иностранному праву?

По мнению автора, очевидного ответа нет.

Представляется также важным отметить, что, подчиняя международные контракты не российскому, а иностранному праву, российские компании, не укрепляя свою позицию в отношениях с иностранными партнёрами, не увеличивая вероятность беспристрастного и независимого рассмотрения международных коммерческих споров, de facto оплачивают многочисленных иностранных юристов, обеспечивая их работой, и пополняя бюджеты их стран налогами за счёт российских компаний и российских налогоплательщиков.

По мнению автора, сложно характеризовать сложившуюся ситуацию иначе чем «самодискриминация».

Автор надеется, что изложенная выше позиция поможет обратить внимание российского бизнеса на то, что избрание российского материального права при заключении международных контрактов является достойной альтернативой английскому праву, доминирующему в этой области, что, по мнению автора, далеко не всегда обоснованно.

Возможно, что в российском бизнес-сообществе, и профессиональном сообществе российских юристов, также может продолжиться дискуссия о целесообразности расширения применения российского права в международных коммерческих отношениях как альтернатива правовым системам, доминирующим в этой области.

Автор надеется, что от такой альтернативы выиграет и российский, и иностранный бизнес, поскольку конкуренция является двигателем не только экономических, но любых общественных отношений.

Автор будет рад принять участие в такой дискуссии.

Об авторе:

Доля Александр Евгеньевич, российский юрист, адвокат, Fellow of the Chartered Institute of Arbitrators, LL.M., Партнёр и Глава Практики урегулирования международных споров Коллегии адвокатов «Диктатура закона», г. Москва.

Александр имеет опыт работы в крупнейших мировых консалтинговых компаниях, более двадцати лет представляет и защищает интересы доверителей российском и международном бизнесе.

География успешно реализованных Александром проектов протянулась от США до Японии и включает в себя подавляющее большинство стран Европы, Китай, Гонконг и Сингапур.