В Фонде защиты прав инвесторов в иностранных государствах 13 марта прошел круглый стол по теме Конституция и международное право. В работе круглого стола приняли участие председатель Фонда Ярослав Богданов, юристы Фонда, высококвалифицированные эксперты в области международного права и представители СМИ.

Редакция журнала «Внешнеэкономические связи» публикует материалы дискуссии между Ярославом Богдановым и ведущим в России специалистом-практиком в области международного публичного права, доктором юридических наук, профессором, адвокатом Игорем Зенкиным.

Справка:

Ярослав Богданов – председатель совета Фонда защиты прав инвесторов в иностранных государствах. В данный момент Фонд занимается защитой акционеров банка «Снорас» (Snoras) незаконно национализированного правительством Литвы в 2011 году, делом с обманутыми вкладчиками банка «Траст» и другими аналогичными делами.

Игорь Зенкин – доктор юридических наук, профессор, почетный адвокат Московской областной коллегии адвокатов, практикующий юрист-международник.

Я. Богданов: В прессе – дискуссия. Ее тема – соотношение конституции и международного права. Все говорят о необходимости обеспечения приоритета Конституции. Как вы прокомментируете?

И.Зенкин: На самом деле, дискуссия на другую тему, хотя многие этого до конца не понимают. Она была инициирована решением ЕСПЧ по делу ЮКОСа. В 2014 году России «присудили» выплатить 1,86 млрд долларов акционерам ЮКОСа. Результатом стало Постановление Конституционного суда о неисполнимости данного решения как противоречащего конституционным основал России.

Плюс к этому, недавно было «реанимировано» арбитражное решение, вынесенное международным арбитражем на территории Нидерландов, о выплате теперь уже 50 млрд долларов по иску бывших акционеров ЮКОСа.

То есть, дискуссия, если быть предельно точным, ведется о том, вправе ли Россия не исполнять решения международных судов и арбитражей на основе решения собственного КС и со ссылкой на свою Конституцию.

Я.Богданов: Так вправе ли? Международное право – это ведь право? Значит, его надо исполнять.

И.Зенкин: Давайте начнем с того, что решение международного суда или международного арбитража – это не совсем международное право. Характерной чертой права является наличие нормы многоразового употребления, а решение международного суда выносится по конкретному делу. По сути, это лишь толкование международного права конкретным судебным или арбитражным органом.

Международное публичное право является продуктом согласования воли государств. Так оно исторически возникло и развивается. В теории никто никому ничего не навязывает. Как договорились, так и будет.

Исторически международное право вообще не знало никаких международных судов. В редких случаях, применительно к единичным моментам взаимоотношений государств и с их согласия использовался международных арбитраж, об обязательности решений которого государства изначально договаривались. Арбитрами часто выступали даже монархи. Этой обязанности не чуждались и российские императоры. Но это были исключительные случаи.

Я.Богданом: А международные суды?

И.Зенкин: Они появились позже. Здесь, конечно, в первую очередь нужно говорить о Международном суде ООН. Он возник как один из главных органов ООН в 1945 году. ЕСПЧ – более позднее «изобретение».

Я.Богдатов: Эти суды вправе судить государства?

И.Зенкин: И да, и нет. Идея международного суда сводится к тому, что государства сами решают, имеет ли данный суд власть их судить. Как и международный арбитраж. Государства должны дать на это согласие.

Я.Богданов: Россия давала такое согласие?

И.Зенкин: По ЕСПЧ да. По международному суду ООН – частично. СССР категорически выступал против любой обязательной юрисдикции международных органов. Если в международных договорах предусматривалась юрисдикция международных судебных органом, СССР делал оговорки о непризнании такой юрисдикции.

Ситуация начинает меняется в конце 80-х. СССР соглашается на обязательную юрисдикцию международного арбитража в соглашениях о защите капиталовложений (их было заключено СССР около 15). А в 1989 издается Указ Президиума ВС СССР (от 10 февраля 1989 №10125-XI) о снятии сделанных ранее оговорок СССР о непризнании обязательной юрисдикции Международного суда ООН по спорам о толковании и применении ряда международных договоров. Речь идет об оговорках к конвенциям в области защиты прав человека, которые признавали обязательную юрисдикцию Международного суда ООН. В частности, о конвенции о запрете всех форм расовой дискриминации 1965 года. Тем самым закончилась примерно 45-летняя политика СССР по исключению любой возможности подпасть под юрисдикцию Международного суда ООН.

Я. Богданов: Подавал ли кто-нибудь на Россию в Международный суд ООН?

И.Зенкин: В 2011 году Грузия после конфликта 2008 года обратилась в Международный суд ООН против России на основе Конвенции о запрещении всех форм расовой дискриминации 1965 в связи с якобы имевшими место этническими чистками в Южной Осетии. Тогда суд отказал в юрисдикции по формальной причине (Грузия не выполнила требования по попытке дружественного урегулирования спора до обращения в суд). В настоящее время в Международном суде ООН находится на рассмотрении иск Украины. Он касается действий России в Крыму и Донбассе и вытекает уже из двух международных договоров: Конвенции о запрещении всех форм расовой дискриминации 1965 и Международной конвенции о борьбе с финансовым терроризмом 1999 года. 8 ноября 2019 Международный суд ООН признал свою юрисдикцию по делу. Так что есть основания полагать, что оно будет рассмотрено по существу. Не факт, что дело будут решено в пользу России.

Я. Богданов: А другие международные суды?

И.Зенкин: Россия, вступив в ВТО, признала обязательную юрисдикцию Органа по разрешению споров (ОРС) ВТО. Помимо этого, мы признаем обязательную юрисдикцию Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ).

Это если не считать дружественное нам евразийское пространство.

Россия признает также обязательную силу большого количества международных арбитражей по вопросам урегулирования инвестиционных споров (в том числе, в ряде случаев – расположенного на территории США Международного центра по урегулированию инвестиционных споров - ИКСИД).

Крайне печально, что в договоры России последних лет внедряется рассмотрение споров в ИКСИД, испытывающего значительную зависимость от США. Этот орган действует на основе Конвенции ИКСИД 1965 года, в которой Россия не участвует, однако Дополнительный протокол к конвенции позволяет использовать этот орган и государствам, не участвующим в конвенции. Кстати, именно этот орган, ИКСИД, выбран в качестве одного из тех органов, в которых предполагается рассматривать инвестиционные споры государств ЕАЭС (см. статью 9 "Соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах - членах Евразийского экономического сообщества", заключено в г. Москве 12.12.2008).

Я.Богданов: Это все?

И.Зенкин: Нет. Я думаю, если поискать внимательно, можно найти и иные разовые согласия России на международный арбитраж. Меня поразило данное Россией согласие на международный арбитраж в случае потенциального спора о морском дне в Арктике. Причем, данное согласие было дано в такой завуалированной форме, что его никто и не заметил. Но это тема другого разговора.

Я.Богданов: Таким образом, Россия в ряде случаев самостоятельно соглашается на обязательную юрисдикцию международных органов (судов, арбитражей и иных органов по урегулированию споров). Зачем?

И.Зенкин: Может быть, это связано с определенной политической линией? А, может быть, - с международно-правовой безграмотностью и действием «иностранных агентов»? Так, например, говорят об инвестиционной привлекательности страны, если заключен договор о защите капиталовложений и в нем предусмотрен международный арбитраж. Применительно к России, на мой взгляд, это пустые слова. Подавляющему числу пришедших в Россию инвесторов безразлично, есть ли у России договор о защите капиталовложений с тем или иным государством. А что касается инвестиционных споров - против нас судятся, в основном, недобросовестные инвесторы (типа ЮКОСа). Это ПИАР-акции всемирного масштаба, причиняющие огромный ущерб стране.

Я.Богданов: Итак, против России вынесено решение международного суда или арбитража, на юрисдикцию которого Россия согласилась. Что делать? Исполнять?

И.Зенкин: Решение международного суда или арбитража не содержит норм международного права. Это мера ответственности за невыполнение международного обязательства (как ее видит международный суд или арбитраж). Но суд или арбитраж может и ошибаться. Именно поэтому международное право изначально очень осторожно относилось к признанию окончательного характера решений международных органов по разрешению споров. Когда достаточно широкое распространение получил международный коммерческий арбитраж (средина 20-века), заключается Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года. Конвенция предусматривает возможность отказа в исполнении таких решений исходя из пункта 2 Статьи V: если признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку страны.

Я считаю, что концепция публичного порядка действует не только в отношении решений международного коммерческого арбитража. Ее можно использовать и для признания невыполнимыми решений, вынесенных международными судебными и арбитражными органами против государств в публичных правоотношениях. Это вытекает из толкования одного из основополагающих принципов современного МП – принципа сверенного равенства государств.

Под публичным порядком понимаются фундаментальные правовые начала, которые составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства, нарушение которых затрагивает интересы больших социальных групп, нарушает конституционные права и свободы частных лиц.

Я приведу пример, который, на мой взгляд, мог бы быть использован и по делам ЮКОСа, по аналогии. Противодействие коррупции является основой не только отечественного, но и международного правопорядка. В этой связи, несколько лет назад суд в России признал принудительное исполнение иностранного арбитражного решения, предусматривающего взыскание неустойки по неисполненному контракту, заключенному в результате коммерческого подкупа уполномоченного лица предприятия, противоречащим публичному порядку Российской Федерации.

Общеизвестно, что весь ЮКОС изначально был построен на противоправной приватизации и криминале, так что аналогия вполне уместна.

Я.Богданов: Значит, государство вправе не исполнять решение международного суда или арбитража, если оно противоречит публичному порядку?

И.Зенкин: Да. Еще древние говорили: “Pacta, quae contra bonos mores fiunt, nullam vim habere indubitati iuris est”, что означает «Соглашения, заключенные вопреки нравственности, не имеют силы». Этот принцип необходимо распространить на решения международных судов и арбитражей, вынесенные против государства, независимо от согласия государства на их обязательность.

Я.Богданов: Так какие же нужны внести в данной области изменения в Конституцию?

И.Зенкин: Конституционный суд должен получить право признавать вынесенные против РФ решения международных судебных и арбитражных органов в качестве недействительных как противоречащие публичному порядку РФ и определять, что в каждом конкретном случае понимается под публичным порядком и имеется ли нарушение публичного порядка.

Я.Богданов: Это соответствует современному международному публичному праву?

И.Зенкин: Вполне. В современном международном праве еще не закончился процесс формирования норм, на основе которых регулируется международно-правовая ответственность государств. Разработанные в данной области Статьи, имеющие статус рекомендации ООН, пока не являются действующим международным правом. Пора и России внести свой вклад в развитие данного вопроса. Концепция публичного порядка в международном публичном праве имеет право на существование!

Я.Богданов: А как быть с международными договорами РФ, не соответствиями Конституции России?

И.Зенкин: Смотрите, у нас в России уже около 25 лет действует закон о международных договорах (Федеральный закон от 15.07.1995 N 101-ФЗ (ред. от 12.03.2014) "О международных договорах Российской Федерации"). Любой международный договор, противоречащий закону, требует ратификации в форме закона. А если он противоречит конституции, то первоначально должны быть изменена конституция (Статья 22. Особый порядок выражения согласия на обязательность для Российской Федерации международных договоров)

Если международный договор содержит правила, требующие изменения отдельных положений Конституции Российской Федерации, решение о согласии на его обязательность для Российской Федерации возможно в форме федерального закона только после внесения соответствующих поправок в Конституцию Российской Федерации или пересмотра ее положений в установленном порядке.

В этой связи я задаю себе вопрос: а существуют ли действующие для России международные договоры, противоречащие Конституции? У нас что, в государственных органах вредители сидят, которые пропускают международные договоры, противоречащие конституции в нарушение статьи 22 Закона о международных договорах?

Поэтому весь разговор на данную тему – из серии: слышал звон, да не знаю, где он.

Повторяю, проблема совершенно в другом! В исполнении или неисполнении решений международных судов или арбитражей, вынесенных против России. Необходимо закрепить в Конституции право на использование категории публичного порядка в целях неисполнения решений международных органов в России.

В остальном никаких серьезных противоречий между договорами РФ и Конституцией России нет!

Я.Богданов: Как обстоят дела в России с юристами-практиками в оласти международного публичного права?

И.Знкин: В России практически уничтожена школа международного публичного права. Особенно грустно все выглядит в части теории международного публичного права. А при СССР мы были впереди планеты всей. Чего стоит одна «Теория международного права» (монография) Г.И.Тункина, до сих пор являющаяся фундаментальным учебником по теории международного публичного права во всем мире.

Я даже не хочу поднимать вопрос о международном экономическом (валютном, инвестиционном и т.д.) праве, из которого российских практиков полностью выдавили иностранные консультанты, подсовывающие свои крайне далекие от интересов России концепции.

Я.Богданов: И что этому можно противопоставить?

И.Зенкин: Первое - возрождение российской теории международного права и серьезного практического изучения международного публичного, в первую очередь - экономического права при поддержке нового Правительства. Если вы хотите бороться с врагом, его надо знать в лицо, а не стыдливо прятаться от него по окопам. Лишь имея собственные квалифицированные кадры, мы сможем в данной области серьезно разговаривать с Западом, где в данной области против нас работают тысячи специалистов.

Второе - создание профессиональной консультационной службы при Правительстве РФ по международному публичному праву (в первую очередь – по международному экономическому праву), полностью независимой от «иностранных экспертов».

Модератор круглого стола Денис Парамонов - к.ф.н., научный редактор журнала «Внешнеэкономические связи».